05年7 月接受x公司副总刘x指名委托担任其合伙纠纷案上诉审代理人，与对方的代理人——随州市最有名的律师在庭上三轮激烈辩论，10月二审法院判决对方败诉，判决生效之日起15日内返还刘x 328557元并承担本案一、二审诉讼费39000元。

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 代   理   词

审判长、审判员：
湖北正德立律师事务所依法接受本案被上诉人刘XX的指名委托，由我担任其与殷XX、刘XX返还财产纠纷一案二审的代理人，现依法出庭参与诉讼并发表代理意见如下，供法庭合议时参考。
第一、本案的基本事实。
本案的基本事实是：2003年4月,上诉人殷XX、刘XX及舒XX、周XX合伙由舒XX出面承包楚风车架厂。由于资金不足，上诉人刘XX出面联系被上诉人，要求被上诉人入股合伙。上诉人殷XX、刘XX欺骗被上诉人说只有殷XX、刘XX和被上诉人一共三人合伙，各占三分之一。于是，被上诉人按其要求出资30万元，上诉人殷XX、刘XX出具收条并签字，确认被上诉人30万元占全部股份的三分之一。2003年12月，两上诉人为购材料向被上诉人借款7万余元。两项金额合计374268元。此款有多少用于生产经营被上诉人至今不知。被上诉人既未与两上诉人签订过任何合伙协议，又未参加过经营管理。2004年元月2日两上诉人及周XX、舒XX开股东会被被上诉人发觉，被上诉人要求参加被拒绝。上诉人等转换开会地址也被被上诉人查觉追踪而至。殷XX、舒XX、周XX对被上诉人说他们之间有章程，章程上没有被上诉人，所有的股东，包括两上诉人都不承认被上诉人是股东，因此被上诉人无权参加股东会，也无权参与经营管理。被上诉人要钱，上诉人刘XX表示愿还。上诉人殷XX用填空式协议要被上诉人自愿承担亏损15万元，否则不予结帐。被上诉人不得已签下退股协议，希望将大部分款项拿回再说。2004年元月8日，上诉人殷XX出具欠条一份，表明欠被上诉人22万余元，元月10日付10万元，下余部分3月底付清。结果上诉人殷XX分二次还4.5万元之外，余款至今未付。因而形成诉讼。上述事实有双方的收条等为证，有被上诉人在一审就提交的录音证据佐证，证明本案事实清楚、证据确实充分。 
第二、本案争议的焦点是双方是否有合伙关系，有合伙关系被上诉人的30万是股本金，被上诉人应当承担合伙亏损；无合伙关系被上诉人的30余万就是债务，应当返还被上诉人。
1、《民法通则》第30条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”
2、《民法通则》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”
3、最高人民法院《民法通则》意见第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的按照协议处理，书面协议未约定的，须经合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”
本案，被上诉人被骗后提供了资金但未合伙经营共同管理车架厂，股东开会都不通知其参加，也无权管理合伙企业，可见其股东身分实质上是假的，其出资名为合伙实为借贷。合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险，是个人合伙的应当具备的条件，上诉人与被上诉人之间不具备合伙条件，只能认定为借贷关系。
上诉人至今不能提供二个以上无利害关系的证明人来证明其所有合伙人与被上诉人之间有口头协议，可见其认为与被上诉人有合伙关系与法不符。
与上诉人合伙的有周XX、殷XX忠共四人，其2003年4月就签有章程，此章程上没有被上诉人的名字，章程上的四个合伙人在诉讼之前均不承认被上诉人是合伙人。退股时，上诉人殷XX要被上诉人签字承担其亏损时，才承认被上诉人股东。在诉讼的过程中，过了举证时限后，舒XX、周XX才以证明人的身份证明被上诉人是股东。被上诉人的入伙从何谈起？没有法定的事实存在，毫无疑问这种承认是不具有法律效力的！所涉款项应全部返还给被上诉人。
三、上诉人的上诉理由是不能成立的。
被上诉人有加盟入伙的意思表示是事实，但这是受两上诉人欺骗所致，两上诉人称只有其二人与被上诉人人合伙，其收条上注明被上诉人出资全部股本金三分之一，加上殷XX，刘XX的签字，这只能证明两上诉人欺骗被上诉人的事实存在证据确凿，其隐瞒了周XX、舒XX也是股东的事实。
庭审中，上诉人殷XX陈述其出资80万，其他三股东分别出资30万、60万不等，合计200多万。被上诉人出资30万竟占合部股本金的三分之一从何谈起？上诉人殷XX、刘XX欺诈被上诉人是不言而喻的事实。
现有的收条为证，足以证明其二人欺诈被上诉人属实。
上诉人在诉状中写道：“经原四合伙人协商同意其入伙。”有什么证据证明呢？原合伙人共同投资二百多万，同意新人入伙，由原四人增加到五人，各股东所占比例将会发生变化，无疑将要对章程进行修改，对这样重要的合伙内容显然是不能用口头协商来确定的。书面的文件应用书面的形式来修改，否则谁都可否认。作为新增股东，无疑也应该知道章程的内容，但被上诉人至今不知道，更未在任何一份合伙文件上签字，这样的合伙关系怎么能认定？两上诉人否认有章程也与本案的基本事实不符，原合伙人共同投资共同投资二百多万，少的30万，多的80万，这样金额的合伙没有书面协议也是不可能的。
上诉人在上诉状中还说退伙协议是经全体合伙人共同协商决定。被上诉人从未参加过股东会，股东会也没人通知其参加，正好证明其不是股东。那种填空式的协议，也正好反映了两上诉人当时的心态：你刘XX不签字认亏损，我就不还钱！这不是胁迫是什么呢？最高人民法院《民法通则》意见第69条的规定对什么叫胁迫作出了明确的解释，对照一看一目了然。
上诉人在上诉状还提出了两个证人舒XX、周XX。两个证人共同在一张纸上作证就是不对的，其所作证的第一句话也与事实不符：“车架厂是由中行刘XX、周XX、殷XX、舒XX、刘XX等五人发起承包。”被上诉人从未就不是发起人。最重要的一点是：上诉人忘了他们两人是与本案有利害关系的股东！
四、关于本案法律适用。
一审适用《合同法》、《民法通则》对本案作出判决是正确的。
审判长、审判员，综上所述，本代理人认为：本案的基本事实是清楚的，当事人双方没有签定任何合伙协议及入伙协议，上诉人不能在举证期限内提供两个无利害关系的证明人来证明当事人双方有口头协议，只能证明被上诉人不是合伙人，其所谓股金因其上诉人及其合伙人拒绝被上诉人参与经营管理，参加股东会，并且不认可被上诉人是股东而只能是借款。上诉人采取欺诈手段占有被上诉人的资金，用填空式协议胁迫被上诉人签字退股，用：“不签字就不还钱”胁迫被上诉人签字退股的方法是客观存在的事实，一审判决尊重事实，程序合法，判决正确，鉴于此，建议二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

律  师：丁白杨 
二〇〇五年八月十七日