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案情简介: 02年担任个体老板张中想被诉联营纠纷案代理人,受理后到大冶时才发现该案已生效并进入执行程序，大冶市法院执行庭正在变卖张老板价值30万的房产。调查后认为：法院判决所依据的事实不清、证据不足,适用法律错误,在审理程序上也严重违法。向法院申诉法院不受理。经努力,湖北省、黄石市、大冶市三级检察机关支持抗诉,从中央到地方四家主流媒体密切关注,大冶市法院终于于04年4月改判,被告张中想胜诉。原告自恃其舅系该院领导不服判决提出上诉，被告亦扬言要向相关机关报案请求追究其刑事责任，原告自知无力抗衡且后果严重随即撤诉。现该案已进入执行回转程序。 ------------------------- 代 理 词 审判长、审判员： 根据我国法律的有关规定，湖北正德立律师事务所和湖北正平法律事务所接受了本案被告张忠想的指名委托，由我们担任曹X华诉其合股经营纠纷一案的诉讼代理人，现依法出庭参与诉讼。 本案一波三折，最后引起从中央到地方数家主要媒体和湖北省三级检察机关的密切关注，走到黄石市检察院提起抗诉，黄石市中院指令大冶法院通过审判监督程序来解决的这一步，应该承认，对涉案各方都不是件愉快的事。 通过刚才的法庭调查，不难看出，原告曹X华起诉被告张忠想所依据的事实及其所提出的诉讼请求均是不合法的。为维护张忠想的合法权益，现根据事实和法律，发表代理意见如下，供法庭合议时参考。 一、曹X华起诉张忠想承担违约金20万元，并承担诉讼费18000元，所依据的事实于法不符，其诉讼请求应当依法驳回。 2001年5月28日，曹X华用已于2000年9月30日被大冶市工商局注销了的大冶市宏基水泥厂的名义，用黄石市大冶宏基水泥厂销售合同专用章，与张忠想签订合股经营大冶市宏基水泥厂协议一份，企图利用张忠想的关系销售自己不合格的水泥，诈取张忠想的钱财，结果未能得逞。2002年7月3日，曹X华以大冶市宏基水泥厂的名义，自封厂长，状告张忠想，请求大冶市法院判令张忠想继续履行合同或如不履行合同则赔偿其承担违约金20万元，并承担一切诉讼费用。 曹X华诉讼请求是不合法的。曹X华与张忠想签订合股经营大冶市宏基水泥厂协议，属欺诈性质的无效合同是十分明显的： 其一是，合股经营协议的签订，使用的应当是行政公章，而不是销售水泥的合同专用章。 其二是，黄石地区没有“黄石市大冶宏基水泥厂”这个企业，曹X华用“黄石市大冶宏基水泥厂销售合同专用章”与张忠想签订合股经营大冶市宏基水泥厂协议，显属欺诈。 其三是，大冶市宏基水泥厂的承包人、厂长是曹X成不是曹X华。曹X华在曹中成的承包合同复印件上加上自己的名字，改变不了其不是大冶市宏基水泥厂的人，无权承包大冶市宏基水泥厂的事实。因此，其无权以厂长、承包人的身份对外签定合同。 其四是，大冶市宏基水泥厂已于2000年9月30日被大冶市工商局注销，并被责令停止一切生产经营活动。大冶市宏基水泥厂的民事主体资格都不存在了，曹X华以“大冶市宏基水泥厂”的名义与张忠想签订合股经营大冶市宏基水泥厂协议的合法性无从谈起！ 《合同法》第56条规定：无效的合同自始没有法律约束力。对一份没有法律约束力的协议，任何一方都可以不遵守，不遵守没有法律约束力的协议不存在违约的问题，自然也就不存在违约金的问题。因此，曹X华的诉讼请求依法应当驳回。 庭审中，原告的代理律师辩称：大冶市宏基水泥厂虽被大冶市工商局注销，但其公章、执照并未被收缴，因此其有权经营。 原告的代理律师的这一说法是错误的：公章、执照未收缴，不等于其有权经营并且经营合法。大冶市工商局将其注销，并被责令停止一切生产经营活动，就表明其注销后的一切生产经营活动都属非法。从事非法经营所产生的权利，是不受法律保护的。 庭审中，原告的代理律师又辩称：原、被告之间所签合股经营大冶市宏基水泥厂的协议，是双方意思表示真实，符合《合同法》意思自治原则，因此是合法的。 原告的代理律师的这一观点也是错误的：意思自治、意思表示真实的前提是行为人具有相应的民事行为能力。曹X华虚构事实，隐瞒真象，用已于2000年9月30日被大冶市工商局注销了的大冶市宏基水泥厂的名义，以黄石市大冶宏基水泥厂销售合同专用章与张忠想签订合股经营大冶市宏基水泥厂协议，其前提是不合法的。张忠想并不知道实情，意思自治、意思表示真实无从谈起。 庭审中，原告的代理律师还辩称：被告的举证超过时限，其阅卷时没有看见被告的代理律师所举的相关证据。 原告的代理律师的这一说法是欠妥的：被告是在法院承办法官指定的时间向法院提交证据，并不需要向原告的代理律师声明。原告的代理律师没有看见被告的代理人所举的相关证据，应当问的是自己：开庭前自己到法院阅卷了没有？向法官了解了没有？而不应当在庭审中说被告方举证超过时限。被告按时向法院提交证据有据可查。而且，被告的代理人庭审中所举相关证据，绝大部分是由原告向法院提供的。被告的代理人在法院阅卷时，从法院提供的卷宗中复制取得。被告的代理人无非是将原告向法院提供的用来证明自己观点的证据，用来反驳了原告的诉讼请求不能成立而已！ 二、曹X华在缺席审判时追加起诉张忠想偿付水泥款，不合法理，也违反民事诉讼法关于管辖的规定。 曹X华起诉张忠想是因合股经营纠纷，法院缺席审理时，曹X华追加起诉张忠想债务纠纷，大冶法院不应当合并审理。合股经营纠纷与债务纠纷是两个不同类的法律关系，虽然债务纠纷是可由合同而产生，但其是以欠条的形式而不是以合同的形式出现，原合同的双方都不再为合同的签定、效力等发生争议，只为由合同而产生的债务的清偿而发生争议。债务纠纷适用的是原告就被告的一般管辖原则。曹X华诉张忠想债务纠纷一案应当到武汉市洪山区法院起诉。大冶法院受理后发现不属自己管辖的案件，依法应当移送到武汉市洪山区法院管辖。 庭审中，原告的代理律师辩称：张忠想对合股经营纠纷与债务纠纷合并审理有异议，应当在追加起诉的答辩期内提出。 原告的代理律师的这一观点是对的。但是，原告的代理律师忘了：本案的诉状，张忠想是在委托律师到法院应诉时，律师从法院已经缺席判决并且判决已生效的案卷中复制所得。缺席审理时，曹X华追加起诉张忠想债务纠纷的诉状副本或其复制件，张忠想和我们代理人至今都未见过，要张忠想就追加起诉在答辩期内提出管辖异议根本就是不可能的事。 三、曹X华在债务合法转移后，将张忠想撕毁扔掉的欠条捡起并拼凑起来起诉张忠想，要其偿付债务，是没有一点道理的，是违法的。 曹X华利用张忠想的关系销售自己不合格的水泥，导致经销商陈冬至的水泥货款被江房材料站扣下不发，因此，陈冬至拒付张忠想的水泥货款，张忠想也无法与曹X华结清水泥货款。后三方经协商达成协议：张忠想付部分现金和二万元支票结清与曹X华的水泥往来帐；陈冬至打欠条给曹X华，约定：因水泥质检不合格造成损失，等待解决后付款。曹X华收了张忠想付的部分现金和二万元支票，将张忠想的水泥货款欠条还给了张忠想，并要张忠想在陈冬至的欠条上注明：情况属实，签上张忠想的名字。与此同时，也收下了陈冬至打的欠条。证明其三方的债权债务已合法转移。债权债务转移后，曹X华将张忠想撕毁扔掉的欠条捡起并拼凑起来起诉张忠想，要其偿付债务，是没有一点道理的，人民法院不应支持。 庭审中，原告的代理律师辩称：财产转移无效，曹X华还张忠想欠条，收陈冬至的欠条，系受胁迫所为。 原告的代理律师的这一观点是没有事实依据的。曹X华受人胁迫，张忠想和我们今天还是第一次听说。不知曹X华受人胁迫至今近两年之久向哪个公安、司法机关报过案？在此之前曹X华为何从不提起？我们甚至怀疑原告的代理律师是不是在凭空杜撰？ 庭审中，原告的代理律师辩称财产转移无效的另一个原因是：张忠想的欠条是打给大冶市宏基水泥厂的，证明其欠的是大冶市宏基水泥厂的钱。陈冬至的欠条是打给曹X华个人的，曹X华是案外人，无权享受大冶市宏基水泥厂的权利。 原告的代理律师的这一观点是错误的：曹X华自称是大冶市宏基水泥厂的厂长，大冶市宏基水泥厂是他承包的厂，他是法定代表人。法定代表人是法人的意思表示机关。无疑，大冶市宏基水泥厂的厂长曹X华能够代表大冶市宏基水泥厂，因此，陈冬至打欠条给曹X华，和张忠想打欠条给大冶市宏基水泥厂都是对一个共同的主体，即：大冶市宏基水泥厂。按照原告律师的观点曹X华是案外人，与大冶市宏基水泥厂是两码事，那么，张忠想就不欠大冶市宏基水泥厂的钱，因为张忠想拿的是曹X华的水泥，欠的是曹X华的钱。张忠想没有拿大冶市宏基水泥厂的水泥，如何欠大冶市宏基水泥厂的钱？ 庭审中，原告的代理律师还辩称：为张忠想出具证明或者出庭作证与张忠想有利害关系，其证言没有证明力。 原告的代理律师的这一观点也是错误的：出具证明或者出庭作证的是带车挂靠张忠想拖运水泥的司机，虽与张忠想有一定的利害关系，但其证言并非没有证明力。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 庭审中，原告的代理律师还辩称：武汉市江汉区房地产公司江房材料站及其业务员姜五一对大冶市宏基水泥厂水泥质量的证明和武汉市江汉建筑管理检验站对大冶市宏基水泥厂的水泥质量的鉴定，都与本案无关。 原告的代理律师的这一观点是十分错误的：大冶市宏基水泥厂的水泥经张忠想、陈冬至的手到武汉市江汉区房地产公司江房材料站，进而到前进二路工地，后因质量问题引发纠纷，陈冬至的货款被江房材料站扣发。张忠想、陈冬至多次要求曹X华去武汉处理，曹X华不去也不理。导致陈冬至因此拒付张忠想的水泥款，张忠想无法与曹X华结清水泥款这一系列矛盾的发生。无论是从《合同法》,还是从《产品质量法》的规定来看，大冶市宏基水泥厂作为生产厂家因质量问题引发纠纷其咎难辞。原告的代理律师认为水泥质量的证明、鉴定都与本案无关，实在是连基本的法律常识都不顾及了。 四、大冶市宏基水泥有限公司以当事人的身份参加诉讼没有法律依据。 大冶市宏基水泥有限公司是一个私营企业，注册成立于曹X华为合股经营纠纷一案起诉张忠想两月后的2002年9月6日。张忠想与该公司从未有过任何经济往来。而该公司与大冶市宏基水泥厂是各自独立、性质不同的企业法人，互无隶属关系。不论是大冶市宏基水泥有限公司自称大冶市宏基水泥厂的债权债务由其承担；还是大冶发电有限公司出具的证明说：原“大冶市宏基水泥厂”在经营期间的债权债务及有关法律责任由大冶市宏基水泥有限公司享有和承担，都不能证明大冶市宏基水泥有限公司有权以当事人的身份参加诉讼。 2000年9月30日，大冶市宏基水泥厂被大冶市工商局注销，并被责令停止一切生产经营活动。 大冶市工商局冶工商[2000]64号公告明文规定：“（这些被注销的31户企业的）债权债务由各自主管部门或开办单位负责清理。”大冶市宏基水泥有限公司既不是大冶市宏基水泥厂的“主管部门”也不是大冶市宏基水泥厂的“开办单位”，无权享有大冶市宏基水泥厂的债权。退一步说，如果可以享有债权，大冶市宏基水泥有限公司享有的只能是大冶市宏基水泥厂在撤销前“合法经营”期间的债权。非法的债权，在中华人民共和国领土的任何地方、任何时候都不受法律保护。曹X华以大冶市宏基水泥厂的名义与张忠想合股经营的活动无疑是非法的，大冶市宏基水泥有限公司以当事人的身份参加诉讼，主张享有大冶市宏基水泥厂的非法债权，无疑是错误的，是不合法的。 庭审中，原告的代理律师辩称：大冶市宏基水泥厂于2000年9月30日被大冶市工商局注销的原因是改制，大冶市宏基水泥有限公司是在大冶市宏基水泥厂的基础上设立的，因此“大冶市宏基水泥厂”在经营期间的债权债务及有关法律责任由大冶市宏基水泥有限公司享有和承担，其有权以当事人的身份参加诉讼。 原告的代理律师的这一观点是明显错误的：不能因为改制就可以违反国家法律！改制必须依法进行，这是一个基本的法律常识问题！ 审判长、审判员，综上所述，我们认为：被告张忠想及其代理人所提供的证据确实充分，相互印证，已经形成结论唯一，并且能够排除一切其他可能的证据锁链，证明：曹X华以大冶市宏基水泥厂的名义起诉张忠想承担违约金20万元，并承担诉讼费18000元，所依据的事实于法不符，其诉讼请求应当依法驳回；曹X华在债务合法转移后，将张忠想撕毁扔掉的欠条拼凑起来起诉张忠想，要其偿付债务，是没有一点道理的，是违法的；曹X华在缺席审理时追加起诉张忠想偿付水泥款，不合法理，也违反民事诉讼法关于管辖的规定；大冶市宏基水泥有限公司以当事人的身份参加诉讼没有法律依据；请贵院以事实、法律为依据，驳回原告曹X华、大冶市宏基水泥厂、大冶市宏基水泥有限公司的诉讼请求，以维护法律的尊严，维护张忠想的合法权益！ 至于曹X华虚构事实，隐瞒真象，通过法院的力量，违法送达，缺席判决并强制执行变卖属于张忠想已故妻子王望新及其儿女张华伟、张志伟、张婷的合法房产等一系列违法行为，我们将启动相关程序依法解决！ 诉 讼 代 理 人： 湖北正德立律师事务所 律 师： 丁 白 杨 湖北正平法律事务所法律工作者： 易 春 华 二〇〇三年十二月十日
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